Stanovisko komisárky pre deti k podmieňovaniu prezenčnej školskej dochádzky preukázaním negatívneho testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2

I. K podmieňovaniu prezenčnej školskej dochádzky preukázaním negatívneho testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2

1. Pri posudzovaní oprávnenosti vylúčiť žiaka z prezenčného vyučovania v škole treba vychádzať z garancií, ktoré každému dieťaťu poskytuje systém medzinárodných zmlúv, ktorými je Slovenská republika viazaná a ktoré majú prednosť pred zákonmi Slovenskej republiky, z ústavy, ústavných zákonov, zákonov a ostatných všeobecne záväzných právnych predpisov.

2. Podľa Dohovoru o právach dieťaťa žiadne dieťa nesmie byť ponižované, osočované ani diskriminované. Vaše dieťa je chránenou osobou, ako všetky deti na Slovensku, preto je potrebné k nemu pristupovať rovnako, ako k ostatným deťom v škole. Všetky deti majú rovnaké práva.

3. V článku 2 Dohovoru o právach dieťaťa je zakotvený princíp, že všetky práva sa vzťahujú na všetky deti bez výnimky a štát je povinný chrániť deti pred akoukoľvek formou diskriminácie. Štát nesmie porušovať žiadne právo a musí prijímať pozitívne opatrenia na ich propagáciu a dodržiavanie.

4. Článok 28 Dohovoru o právach dieťaťa garantuje každému dieťaťu na základe rovných možností právo na bezplatné a povinné vzdelanie formou pravidelnej školskej dochádzky. Ak dohovor uvádza pojem „pravidelná školská dochádzka“, má na mysli prezenčné vyučovanie v školách.

5. Právo na vzdelanie je podľa čl. 42 ods. 1 ústavy základným právom každého občana. Podľa čl. 42 ods. 1 ústavy je školská dochádzka povinná. Čl. 42 ods. 2 ústavy priznáva všetkým občanom právo na bezplatné vzdelanie v základných školách a stredných školách, podľa schopností občana a možnosti spoločnosti aj na vysokých školách. Právo na vzdelanie je v systéme ústavných práv a garancií zaradené medzi základné práva a slobody.

6. Podľa čl. 51 ods. 2 ústavy podmienky a rozsah obmedzenia základných práv a slobôd a rozsah povinností v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu ustanoví ústavný zákon.

7. Podľa čl. 51 ods. 2 ústavy podmienky a rozsah obmedzenia základných práv a slobôd a rozsah povinností v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu ustanoví ústavný zákon.

8. Podľa článku 5 ods. 4 Ústavného zákona č. 227/2020 Z. z. o bezpečnosti štátu v čase vojny, vojnového stavu, výnimočného stavu a núdzového stavu v znení neskorších predpisov (ďalej len „ústavný zákon“) v čase núdzového stavu vyhláseného z dôvodu ohrozenia života a zdravia osôb v príčinnej súvislosti so vznikom pandémie možno v nevyhnutnom rozsahu a na nevyhnutný čas podľa závažnosti ohrozenia obmedziť základné práva a slobody a uložiť povinnosti na postihnutom alebo na bezprostredne ohrozenom území, ktorým môže byť aj celé územie Slovenskej republiky, a to najviac v rozsahu podľa odseku 3 písm. a), b), e), g), h) alebo písmeno j). Odsek 3 v článku 5 ústavného zákona pripúšťa v čase núdzového stavu vyhláseného z dôvodu ohrozenia života a zdravia osôb v príčinnej súvislosti so vznikom pandémie v nevyhnutnom rozsahu a na nevyhnutný čas podľa závažnosti ohrozenia len tieto obmedzenia:
a) obmedziť nedotknuteľnosť osoby a jej súkromia núteným pobytom v obydlí alebo evakuáciou na určené miesto,
b) uložiť pracovnú povinnosť na zabezpečenie zásobovania, udržiavania pozemných komunikácií a železníc, prevádzkovania dopravy, vodovodov a kanalizácií, výroby a rozvodu elektriny, plynu a tepla, výkonu zdravotnej starostlivosti, poskytovania sociálnoprávnej ochrany detí a sociálnej kurately, udržiavania verejného poriadku alebo odstraňovania vzniknutých škôd,
e) obmedziť nedotknuteľnosť obydlia na ubytovanie evakuovaných osôb,
g) obmedziť slobodu pohybu a pobytu,
h) obmedziť alebo zakázať uplatňovanie práva pokojne sa zhromažďovať alebo zhromažďovanie na verejnosti,
j) zabezpečiť vstup do vysielania rozhlasu a televízie spojený s výzvami a informáciami pre obyvateľstvo.

10. Z uvedeného vyplýva, že ústavný zákon dovoľuje obmedziť výlučne taxatívne vymedzené základné ľudské práva a slobody, ďalej taxatívne vymedzené politické práva a taxatívne vymedzené hospodárske, sociálne a kultúrne práva. Právo na vzdelanie garantované článkom 42 ústavy medzi povolené obmedzenia ľudských práv ústavný zákon nezaraďuje a rovnako nezaraďuje medzi obmedzenia ani povinnú školskú dochádzku podľa článku 28 Dohovoru o právach dieťaťa.

11. Povinnú školskú dochádzku upravuje zákon č. 245/2008 Z. z. o výchove a vzdelávaní (školský zákon) a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.

12. Podľa § 19 ods. 1 školského zákona nikoho nemožno oslobodiť od plnenia povinnej školskej dochádzky. Podľa § 20 ods. 1 školského zákona sa povinná školská dochádzka plní v základných školách, v stredných školách a v školách pre žiakov so špeciálnymi výchovno-vzdelávacími potrebami podľa tohto zákona, ak tento zákon neustanovuje inak.

13. Podľa § 54 ods. 12 sa pre žiakov, ktorí plnia povinnú školskú dochádzku, vzdelávanie organizuje výlučne dennou formou štúdia alebo formou individuálneho vzdelávania.

14. O individuálnom vzdelávaní rozhoduje riaditeľ školy, do ktorej bol žiak prijatý, výlučne na základe žiadosti zákonného zástupcu maloletého žiaka (§ 24 ods. 1 školského zákona). Rovnako ajvzdelávanie podľa individuálneho učebného plánu môže riaditeľ školy povoliť len na základe žiadosti zákonného zástupcu žiaka (§ 26 ods. 1 školského zákona). Ak teda zákonný zástupca maloletého žiaka nepreloží žiadosť o povolenie individuálneho vzdelávania alebo žiadosť o individuálny učebný plán, riaditeľ školy nemá zákonné oprávnenie svojvoľne žiaka do takéhoto režimu vzdelávania zaradiť.

15. Podľa § 144 ods. 1 školského zákona má dieťa alebo žiak právo na rovnoprávny prístup ku vzdelávaniu.

16. Podľa § 144 ods. 6 písm. a) školského zákona má zákonný zástupca právo žiadať, aby sav rámci výchovy a vzdelávania v škole alebo v školskom zariadení poskytovali deťom a žiakom informácie a vedomosti vecne a mnohostranne v súlade so súčasným poznaním sveta a v súlade s princípmi a cieľmi výchovy a vzdelávania podľa tohto zákona.

17. Ustanovenie § 144 ods. 8 ukladá zákonnému zástupcovi dieťaťa povinnosť prihlásiť dieťa na plnenie povinnej školskej dochádzky a dbať o to, aby dieťa dochádzalo do školy pravidelne a včas, ak mu nezabezpečí inú formu vzdelávania podľa tohto zákona.

18. Podľa § 145 ods. 1 školského zákona práva ustanovené týmto zákonom sa zaručujú rovnako každému uchádzačovi, dieťaťu, žiakovi v súlade so zásadou rovnakého zaobchádzania vo vzdelaní ustanovenou osobitným predpisom. Nie je teda v súlade s citovaným ustanovením školského zákona, ak učiteľ zadáva žiačke iné úlohy, než ostatným žiakom.

19. Výkon práv a povinností vyplývajúcich z tohto zákona musí byť podľa § 145 ods. 2 školského zákona v súlade s dobrými mravmi. Nikto nesmie tieto práva a povinnosti zneužívať na škodu druhého žiaka.

20. Podmieňovanie účasti žiaka na školskom vyučovaní v školách preukázaním výsledku testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2 nie je v súlade s právom na vzdelanie garantovaným ústavou a Dohovorom o právach dieťaťa.

21. Ako uvádzam vyššie, školská dochádzka je nielen ústavnou povinnosťou, ale aj ústavným právom dieťaťa. Žiadny zákon nedovoľuje dieťa diskriminovať a vylúčiť ho z vyučovania formou prezenčnej výučby v škole len z toho dôvodu, že sa nepodrobil testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2.

22. V prípade, že dieťa vykazuje symptómy ochorenia na COVID-19, rodič je povinný podrobiť dieťa lekárskej prehliadke a v takom prípade, ak lekár uzná, že dieťa je nositeľom vírusu, nariadi mu karanténu, ktorú je rodič povinný dodržať.

23. Zabránenie maloletému žiakovi v povinnej školskej dochádzke by sa mohlo posudzovať aj ako trestný čin ohrozovania mravnej výchovy mládeže podľa § 211 ods. 1 písm. e) Trestného zákona.

II. K nútenému testovaniu maloletých žiakov na zistenie vírusu SARS-CoV-2

1. Vychádzajúc z garancií práva na vzdelanie, ktoré poskytuje každému dieťaťu bez rozdielu Dohovor o právach dieťaťa a právny poriadok Slovenskej republiky vrátane ústavy, a berúc do úvahy Dohovor o ľudských právach o biomedicíne, zastávam názor, že podmieňovanie vstupu žiaka do priestorov školy za účelom plnenia povinnej školskej dochádzky a s tým spojeného ústavného práva na vzdelanie preukázaním sa negatívnym testom na zistenie vírusu SARS-CoV-2 je v skutočnosti vynúteným testovanímmaloletých detí.Takéto vynútené testovanie maloletých detí (žiakov) bez súhlasu zákonných zástupcov detí nie je právne dovolené. Nie je teda v súlade s právom na vzdelávanie podmieňovať účasť žiaka na prezenčnej výučbe podrobením sa testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2 a jeho preukázaním sa pri vstupe do priestorov školy.

2. Podľa článku 1 Dohovoru o ľudských právach o biomedicíne, ktorým je Slovenská republika viazaná, je každej osobe bez diskriminácie garantované rešpektovanie jeho integrity a iných práv a základných slobôd v súvislosti s aplikáciou biológie a medicíny.

3. Podľa článku 2 Dohovoru o ľudských právach o biomedicíne záujmy a blaho človeka budú mať prednosť pred výhradným záujmomspoločnosti.

4. Podľa článku 5 Dohovoru o ľudských právach o biomedicíne zásah v oblasti zdravia sa môže vykonať iba vtedy, ak osoba, ktorej sa týka, bola informovaná a so zásahom vyjadrila súhlas. Pred zákrokom musí byť osoba primerane informovaná o jeho účele a povahe, ako aj o následkoch a rizikách zákroku.

5. Zároveň poukazujem na článok 16 ods. 1 ústavy, ktorý zaručuje nedotknuteľnosť osoby a jej súkromia. Ako už bolo uvedené, ústavný zákon pripúšťa v článku 5 ods. 3 v čase núdzového stavu vyhláseného z dôvodu ohrozenia života a zdravia osôb v príčinnej súvislosti so vznikom pandémie možnosť obmedzenia v nevyhnutnom rozsahu a na nevyhnutný čas podľa závažnosti ohrozenia len taxatívne vymedzené obmedzenia základných práv a slobôd, medzi ktoré, okrem iného, patrí aj nedotknuteľnosť osoby a jej súkromia; to je však možné výlučne len v spojení s núteným pobytom v obydlí alebo evakuáciou na určené miesto. Teda nie je možné akékoľvek obmedzenie nedotknuteľnosti osoby, ani také, ktoré spočíva vo vynútenom testovaní žiakov na zistenie vírusu SARS-CoV-2.

6. Stanovisko podporujem aj ustanoveniami §§ 2, 4 až 6 zákona č. 576/2004 Z. z. o zdravotnej starostlivosti, službách súvisiacich s poskytovaním zdravotnej starostlivosti a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov (ďalej len „zákon o zdravotnej starostlivosti“) v znení platnom v roku 2020.

7. Test na zistenie vírusu SARS-CoV-2 sa vykonáva metódou steru z nosa alebo odoberaním slín, čo je odoberaním biologického materiálu a z právneho hľadiska ide o zásah do telesnej integrity osoby. Odoberanie biologického materiálu z ľudského tela je zdravotný výkon, a teda poskytovaním zdravotnej starostlivosti.

8. Podľa § 4 ods. 4 zákona o zdravotnej starostlivosti na poskytovanie zdravotnej starostlivosti sa vyžaduje informovaný súhlas zákonného zástupcu maloletých detí.
• Ošetrujúci zdravotnícky pracovník je povinný informovať o účele, povahe, následkoch a zdravotných rizikách poskytnutia zdravotnej starostlivosti, o možnostiach voľby navrhovaných postupov a o zdravotných rizikách odmietnutia poskytnutia zdravotnej starostlivosti zákonného zástupcu, ak osobou, ktorej sa má zdravotná starostlivosť poskytnúť, je maloleté dieťa. Znamená to, že v rámci informácie je zdravotnícky pracovník povinný informovať zákonného zástupcu okrem iného aj o tom, či použitý spôsob vykonania testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2 je uznanou medicínskou metódou, či test samotný je certifikovaný uznanou certifikačnou autoritou, o všetkých prípadných následkoch použitej metódy testovania a následkoch použitého testu.
• Ošetrujúci zdravotnícky pracovník je podľa § 6 ods. 2 zákona o zdravotnej starostlivosti povinný poskytnúť poučenie zrozumiteľne, ohľaduplne, bez nátlaku, s možnosťou a dostatočným časom slobodne sa rozhodnúť pre informovaný súhlas a primerane rozumovej a vôľovej vyspelosti a zdravotnému stavu osoby, ktorú má poučiť. Ošetrujúci zdravotnícky pracovník je povinný zaznamenať v príslušnom elektronickom zdravotnom zázname v elektronickej zdravotnej knižke informáciu o tom, či bolo osobe poskytnuté poučenie, či osoba udelila informovaný súhlas alebo odmietla udeliť informovaný súhlas.
• Informovaný súhlas sa nevyžaduje len v prípade neodkladnej starostlivosti, ak nemožno včas získať informovaný súhlas, ale ho možno predpokladať, ďalej ochranného liečenia uloženého súdom a poskytovania zdravotnej starostlivosti na základe rozhodnutia súdu podľa osobitného predpisu, v prípade ústavnej starostlivosti, ak ide o osobu, ktorá šíri prenosnú chorobu, ktorá závažným spôsobom ohrozuje jej okolie, alebo ambulantnej starostlivosti alebo ústavnej starostlivosti, ak ide o osobu, ktorá v dôsledku duševnej poruchy alebo s príznakmi duševnej poruchy ohrozuje seba alebo svoje okolie, alebo ak hrozí vážne zhoršenie jej zdravotného stavu.

9. Zákon o zdravotnej starostlivosti prikazuje zdravotníckemu zamestnancovi spôsob poučenia, obsah poučenia, odmietnutie poučenia, informovaný súhlas, odmietnutie informovaného súhlasu a odvolanie informovaného súhlasu zaznamenať ako súčasť zápisu do zdravotnej dokumentácie.

10. Zákon o zdravotnej starostlivosti ukladá poskytovateľovi poskytovať zdravotnú starostlivosť správne. Zdravotná starostlivosť je poskytnutá správne, ak sa vykonajú všetky zdravotné výkony na správne určenie choroby so zabezpečením včasnej a účinnej liečby s cieľom uzdravenia osoby alebo zlepšenia stavu osoby pri zohľadnení súčasných poznatkov lekárskej vedy a v súlade so štandardnými postupmi na výkon prevencie, štandardnými diagnostickými postupmi a štandardnými terapeutickými postupmi pri zohľadnení individuálneho stavu pacienta.

11. Z uvedeného vyplýva, že test na zistenie vírusu SARS-CoV-2 metódou odoberania biologického materiálu (výterom z nosa), ak sa uskutočňuje na dieťati, je podmienený súhlasom jeho zákonného zástupcu.

12. Podmieňovanie účasti na školskom vyučovaní v školách preukázaním výsledku testu na zistenie vírusu SARS-CoV-2 nemá oporu v platných zákonoch a nie je v súlade s právom, ktoré maloletému žiakovi garantuje Dohovor o ľudských právach v biomedicíne a Dohovor o právach dieťaťa.

Pre úplnosť informácie uvádzam, že podľa článku 154c ústavy majú medzinárodné zmluvy o ľudských právach a základných slobodách, ktoré Slovenská republika ratifikovala, sú súčasťou jej právneho poriadku a majú prednosť pred zákonom, ak zabezpečujú väčší rozsah ústavných práv a slobôd. Článok 42 ústavy je súčasťou druhej hlavy ústavy, ktorá upravuje základné práva a slobody, a teda všetky vyššie citované články Dohovoru o právach dieťaťa a Dohovoru o ľudských právach v biomedicíne majú prednosť pred zákonmi Slovenskej republiky. Pre uplatnenie práv, ktoré vyplývajú z citovaných medzinárodných zmlúv (dohovorov), nie je potrebná ani zákonná úprava a tieto práva je možné uplatniť priamo na základe príslušného článku dohovoru. Ak by bol akýkoľvek právny predpis (napríklad aj vyhláška Úradu verejného zdravotníctva SR, či rezortné rozhodnutie ministra školstva) v rozpore s citovanými dohovormi, platí právo vyplývajúce z dohovoru. Prednosť práv vyplývajúcich z medzinárodných zmlúv o ľudských právach a základných slobodách má zásadný význam aj pre posudzovanie otázky prezumpcie správnosti vyhlášky Úradu verejného zdravotníctva SR, ak Ústavný súd SR nevyslovil jej protiústavnosť, ktorou v týchto dňoch ospravedlňujú vylúčenie netestovaných žiakov z prezenčnej výučby niektoré osoby.